É certo que toda ciência, para que se entenda como tal, deve estar lastreada por princípios e métodos próprios de conhecimento. Disso resulta que Kelsen propõe como base do Direito a sua pureza, afastando-o da moral, filosofia, sociologia etc.
Claro que o pensador da ‘ciência pura’ não negou a importância dos demais ramos científicos, inclusive para a inquietação jurídica, tão somente procurou estabelecer alicerces objetivos e científicos próprios do Direito.
Criticando o argumento positivista que propõe uma completa separação entre o direito e a moral, Alexy apresenta dois argumentos: o argumento da injustiça e o argumento da pretensão de correção.
Os sistemas normativos perdem sua qualidade de jurídico se alçados a limites intoleráveis de injustiça. Assim, os seus operadores devem necessariamente apresentar uma pretensão de correção quando aplicam ou criam normas jurídicas.
Quanto ao primeiro argumento, lastreia-se num sentimento de justiça necessário para separar o direito da mera força bruta.
Por outro norte, a moral está sempre em conexão com o direito em Alexy, para negar ou para confirmar.
De acordo com ele, os sistemas jurídicos têm obrigação de apresentar, no mínimo, uma pretensão de correção, de forma explícita ou implícita, se desejam ser classificados como tal.
Nesse sentido, os juízes devem aplicar esta pretensão de correção em suas decisões sob pena de macularem suas sentenças.
Há uma imensa vantagem nesses argumentos. Primeiro, volta os olhos da comunidade jurídica para a decisão judicial, democratizando-a, forçando a uma disciplina própria, com transparência.
Segundo, a interconexão com a moral que se requer, aqui, faz flerte com o pensamento médio do destinatário da norma corolário do caso concreto, e esta só se legitima se razoável, aceita e pulverizada pelo senso crítico de todos.
É um caminho, razoável, que se não afasta completamente o subjetivismo, ao menos traz para o centro do debate a sentença judicial, tanto em ‘hard cases’ quanto no hodierno.
A par disso, considerando a força dos vários fatores a influenciar a ordem constitucional, de início, fundamentar a legitimidade da decisão judicial em casos difíceis, vale dizer, com necessidade de ponderação, no ‘consequencialismo’, parece ser razoável caminho para se discutir um modelo dogmático que subtraia das mãos do julgador a liberdade de se aventurar em institutos alheios à influência do pensamento constitucional moderno e aceito.
É por aí…
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO é juiz de Direito em Cuiabá.
antunesdebarros@hotmail.com