Um dos pontos básicos da democracia, dantes o pluralismo, agora direitos e garantias fundamentais.
Na expressão de Hart, “há certos princípios de verdadeira moral ou justiça, descobertos pela razão humana sem a ajuda da revelação… as normas ou leis humanas que contradizem esses princípios não são direito válido. Lei injusta não é lei.
A aplicação desse pensamento já foi uma grande conquista, pois, até então o Estado era considerado como infalível e tutor maior dos interesses dos cidadãos. Não havia a menor chance de rebeldia contra as leis, ainda que casuísticas, considerando o entendimento de democracia então predominante.
Mas observa-se, o conceito de democracia não deve ser estático, mas dinâmico, e trabalhado em face da pessoa humana, sempre considerando sua evolução e desenvolvimento. Ao pé da letra, conceituada somente como governo do povo, dá a imprecisão teórica do que verdadeiramente é.
Em outra perspectiva, o constitucionalismo torna-se ferramenta de aperfeiçoamento da democracia, que passa a coexistir com direitos envergados por minorias, afastando as razões da maioria.
A constitucionalização do direito trouxe novos contornos à democracia, notadamente com a redução do protagonismo legislativo e o avanço da atuação judicial, aumentando, mas só aparentemente, a sua tensão com o constitucionalismo.
Antes do aparecimento do Estado constitucional, o Estado legislativo é que detinha soberania avançada e era hierarquicamente superior aos demais. A fonte principal do direito era a lei, e sua produção formal e material, por estar concentrada nas mãos do legislador, o singularizava em face dos demais. A constituição somente legitimava essa situação.
A partir do constitucionalismo contemporâneo, em que se desloca a soberania do Poder Legislativo para a Constituição, some a relação hierarquizada entre os poderes, passando a predominar um equilíbrio, com competências convergentes e mútua fiscalização entre eles (Möller).
A ideia de representatividade teve o mesmo destino. O culto à decisão da maioria, a vontade geral capitaneada pelo legislador, foi substituída pela vontade constitucional.
Por outro norte, Habermas (Direito e Democracia) propõe um modelo de democracia constitucional, não fundamentada em valores, e critica a chamada jurisprudência de valores, mas em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade, permeada por cidadania.
Em arremate, não há como fugir do fato de que o moderno constitucionalismo, e sua essência democrática, são construídos sob a influência da força normativa da Constituição, e que esta implica, necessariamente, na existência de um Tribunal que a faça forte e observada.
A noção moderna de democracia na perspectiva do Estado constitucional não se satisfaz com a noção de representatividade e maioria, como no Estado Liberal. Antes de tudo, consagra direitos dirigidos a uma minoria em face até da maioria, se a razão propulsora como consciência crítica constitucional cumprir seu papel.
Por isso, presidente Temer, muito cuidado nessa hora…
É por aí…
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO é juiz de Direito em Cuiabá.